诉讼案例

浙江省高级人民法院

上诉人（原审被告）：宁波富佑户外用品有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区洞桥镇王家桥村。

法定代表人：陈焕，总经理。

上诉人（原审被告）：邬春燕，女，1990年2月19日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：周民乐，北京京师（宁波）律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：吴冬凌，北京京师（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波特甘仕贸易有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区中河街道四明东路568号1号楼1楼。

法定代表人：田会科，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈珂，北京大成（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波富佑户外用品有限公司（以下简称富佑公司）、邬春燕因与被上诉人宁波特甘仕贸易有限公司（以下简称特甘仕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2022）浙02民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富佑公司、邬春燕上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持富佑公司、邬春燕的现有设计抗辩，撤销富佑公司、邬春燕赔偿特甘仕公司80000元的判项；2．一、二审诉讼费用由特甘仕公司承担。事实和理由：一、一审法院认定富佑公司、邬春燕构成侵权错误。1．被诉侵权产品的设计特征均已经被现有设计所公开，两者视觉效果相近，所存在的区别特征对于整体视觉效果没有实质性影响。被诉侵权产品采用了现有设计，不构成侵权。2．一审法院认定被诉侵权产品更接近涉案专利缺乏事实依据。被诉侵权产品的长边与短边连接处具有明显的倾斜弧度，而涉案专利不具有上述特征，该区别特征使得整体观察时，被诉侵权产品明显更接近现有设计。一审法院仅立足于表面花纹分布，忽略该区别设计从而忽略整体视觉效果，亦未考虑花纹系设计单元的重复排列，实际上属于实质相同的设计特征。该类镜像排布也是现有设计的特征，并非能造成明显视觉效果差异的特征。二、一审判赔金额过高，应予以下调。1．富佑公司、邬春燕没有实施制造被诉侵权产品的行为，特甘仕公司也没有提供相应证据证明。邬春燕没有实际经营淘宝店铺，更未实施制造、销售、许诺销售行为，不应当承担共同赔偿责任。2．被诉侵权产品销量不大，即使认定侵权，富佑公司、邬春燕获利也很少。涉案专利为外观设计专利，且主要系采用现有设计所得，付出的创造性劳动很少。

特甘仕公司辩称：1．富佑公司、邬春燕提出的现有设计抗辩不能成立。2．一审判赔金额合理，结合富佑公司、邬春燕的侵权行为和情节以及特甘仕公司的合理支出，一审判赔金额合理。

特甘仕公司向一审法院起诉，请求判令富佑公司、邬春燕：1．立即停止制造、销售、许诺销售侵害特甘仕公司专利号为ZL201330521768．X外观设计专利权的汽车塑料防滑板，并销毁制造上述汽车塑料防滑板的模具及尚未售出的库存侵权产品；2．共同赔偿特甘仕公司经济损失50万元以及为维权所支付的合理开支59819元。

一审法院认定事实：案外人宁波市鄞州天翔绞盘有限公司于2013年11月1日向国家知识产权局专利局申请了名称为“汽车塑料防滑板”的外观设计专利，于2014年3月12日获得授权公告，专利号为ZL201330521768．X。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的立体图、主视图、后视图、左右视图和俯视图、仰视图。专利简要说明记载：外观设计产品的名称为汽车塑料防滑板，用途用于防止汽车轮胎打滑，设计要点在于形状，最能表明外观设计产品设计要点的图片为立体图。特甘仕公司已按规定缴纳专利年费，该专利至今有效。2019年8月5日，涉案专利专利权人变更为特甘仕公司，并由国家知识产权局进行了备案、公告。同年9月24日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2022年7月21日，特甘仕公司委托陈阳、洪丽慧向福建省厦门市鹭江公证处就其通过公证云平台公证购买被诉侵权产品及收货的过程申请出具公证书。公证书载明，同年6月30日洪丽慧使用公证处的计算机登录1688网站，进入富佑公司开设的“宁波富佑户外用品有限公司”网店，查看该公司相关信息。公司简介显示，富佑公司占地面积约16000平方米，员工80多人，公司实力雄厚，规模强大，是一家集产品研发、生产、销售、服务为一体的综合性大型企业。公司信息显示经营模式为生产厂家，主营行业为绞盘、拖车绳、汽车户外用品，主要销售区域全国、北美、南美。其网页展示的被诉侵权产品为“全地形越野脱困板脱困大师”“全新升级”，价格240元，30天内成交0件。该产品详情还展示了被诉侵权产品生产设备及生产过程等相关内容的视频。在网页“商家推荐”部分显示被诉侵权产品成交139台。网页显示被诉侵权产品名称为“越野常备防陷铲雪牵引板应急泥沙雪地脱困板”，价格240元，起批量：2个起批，颜色包括红、橙、黑。洪丽慧选择购买2个橙色后，网页显示红色998个可售，橙色995个可售，黑色997个可售。洪丽慧付款480元。物流信息显示2022年7月6日17：17分许，宁波洞桥工业区的张宁波已揽收快递，同月8日，快递寄送至收货地址厦门宁宝花园25号店菜鸟驿站，可凭取货码领取。同月11日，洪丽慧在公证员的监督下，确认同月8日收到的快递包裹并拆开查看，之后封存。快递面单显示，寄件人“老王157XXXX****，杭州市拱墅区珠儿10号”，快递包裹为“橙色脱困板1对（1688）”。快递单号与特甘仕公司网购被诉侵权产品物流信息显示的单号一致。包裹内有两件汽车防滑板，防滑板一端正中间印有“RUGCEL®”标识。该公证处为此出具（2022）厦鹭证内字第68677号公证书。

2022年7月21日，特甘仕公司委托陈阳、洪丽慧向福建省厦门市鹭江公证处就其通过公证云平台公证购买被诉侵权产品及收货的过程申请出具公证书。公证书载明，2022年6月30日洪丽慧使用公证处的计算机登录淘宝网，搜索进入“乘风越野”店铺，所售商品中被诉侵权产品为“越野汽车脱困板沙板雪地泥地沙地脱困救援自驾游自救高强度”，该产品图片中有“厂家直销压碎包赔”“X-MAN越野脱困利器”字样，价格135元，已售100＋件，商品详情显示该产品淘宝价135-275元，还展示了该商品的使用视频，视频左上角有“RUGCEL®”注册商标。“宝贝详情”介绍产品名称为X-MAN脱困板，颜色有红色、橘色、黑色，评价部分还显示了部分买家的评价内容。洪丽慧在商品链接网页选择购买一件，显示月销量102，价格135元，洪丽慧实付款135元。包裹信息显示2022年7月1日17：22分许，宁波洞桥工业区的张宁波已揽收快递。次日，快递寄送至厦门市并暂存在厦门塘边社153号菜鸟驿站。同月4日完成取件。同月6日，洪丽慧在公证员的监督下，确认同月4日收到的快递包裹并拆开查看，之后封存。快递面单显示，寄件人“老王157XXXX****，杭州市拱墅区珠儿10号”，快递包裹为“淘宝橙色脱困板1块（微）”。快递单号与特甘仕公司网购被诉侵权产品物流信息显示的单号一致。包裹内有两件汽车防滑板，防滑板一端正中间印有“RUGCEL®”标识。“乘风越野”店铺掌柜“傻傻欧伊”，卖家信息显示卖家昵称为“傻傻的欧伊”，真实姓名邬＊＊。该产品的发货地址为：浙江省宁波市鄞州区姜山镇明光北路1166号，陈焕，159XXXX****。该公证处为此出具（2022）厦鹭证内字第68674号公证书。

富佑公司以2013年8月22日YouTube网站上发布的视频内容作为主张现有设计抗辩的证据。

一审另查明，富佑公司系有限责任公司，成立于2018年8月6日，注册资本228万元，经营范围：户外用品、汽车配件、家用电器、电动绞盘、塑料制品、五金制品、汽车保险杠、皮划艇的制造、加工、批发、零售；自营或代理货物和技术的进出口，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外。威曼、RUGCEL、XMAN均系富佑公司持有的注册商标、品牌。富佑公司法定代表人陈焕系该公司执行董事兼总经理，邬春燕系该公司监事，陈焕、邬春燕系夫妻关系。“乘风越野”淘宝店铺开店时间2016年3月23日，经营者为邬春燕。

一审还查明，特甘仕公司为本案诉讼支付了购买产品的费用、律师费、公证费等维权合理费用。

一审庭审中，当庭拆封了公证封存的证物。富佑公司、邬春燕确认系其销售的被诉侵权产品。经比对，特甘仕公司、富佑公司、邬春燕均认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成相似。

一审法院认为，特甘仕公司依法享有专利号为ZL201330521768．X，名称为“汽车塑料防滑板”的外观设计专利权，该外观设计专利处于有效期内，专利权合法有效，应受法律保护。根据法律规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据已查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、富佑公司、邬春燕的现有设计抗辩能否成立；二、如构成侵权，富佑公司、邬春燕民事责任的承担问题。

一、富佑公司、邬春燕提出的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”

本案中，富佑公司、邬春燕以被诉侵权设计属于现有设计为由主张不侵权抗辩，并向该院提交了经国内公证处公证的视频截图及相应的视频。该院经审理认为，一审庭审提供的视频截图来源于www．youtube．com，该视频上传时间显示为2013年8月22日，有1242次观看记录，该视频上传的时间早于涉案专利的申请时间（2013年11月1日），在无相反证据的情况下，可采信该网站显示的该视频上传时间。关于特甘仕公司以该网站系境外网站，且未办理域外证据公证认证为由，对其合法性提出的异议，经一审审理认为，对民事证据合法性的认定应当根据案件的实际情况进行分析，对民事诉讼证据合法性的审查标准不宜过高，虽然相关法律法规规定不得以非正常渠道突破网络管制措施浏览境外网站，但相关禁止性规定主要是从规范网络秩序、维护网络安全的角度出发，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第八条，对有其他证据能够证明真实性的域外形成的证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持。本案中，富佑公司、邬春燕提交的YouTube网站视频虽未办理认证，但富佑公司、邬春燕一审当庭通过其携带的笔记本电脑登录该视频链接进行了展示，经查看，与其提交的证据一致，故对其真实性予以确认，可以作为现有设计比对对象。

经一审庭审比对，富佑公司、邬春燕认为从公证书第29页的视频截图来看，被诉侵权产品与现有设计大体上均为长方形，长边与短边的连接处圆润、呈倾斜收窄，正面均具有轴向对称的“S”形花纹，该花纹占据了绝大部分位置，“S”形花纹之间形成凹陷，该凹陷沿长边方向延伸并收缩至靠近端部处。正面、背面均设计有分布在绝大部分面积的凸起，正面凸起包括底部圆台和顶部较小的凸起，背面凸起为十字形凸起。端部以及正面设计有通孔。现有设计与被诉侵权产品所存在的区别在于：现有设计沿长边的两侧花纹为直边，被诉侵权产品仍为“S”形凹凸状花纹，但该区别仅是被诉侵权产品对于“S”形花纹增加重复排列数量，对于设计单元的简单重复属于实质相同的规则，被诉侵权产品与现有设计属于实质相同。现有设计侧边以凹陷作为把手，被诉侵权产品以镂空作为把手，该区别所占面积很小，且位于翻折向侧边的位置，在正常使用状态下不易被一般消费者所观察到。被诉侵权产品短边处具有锯齿，现有设计为平口，该区别设计特征所占面积很小，普通消费者不容易注意到。

特甘仕公司认为上述视频中的产品无法看到全部视图，从展示的页面截图来看，两者既不相同也不相近似。被诉侵权产品具备涉案专利的四个设计要点，而现有设计不具备涉案专利的设计要点。现有设计的短边一端是平直的，另一端是斜面。防滑面板设计与被诉侵权产品也有区别，仅中间部分设计相似，但现有设计仅有一端呈箭状，另一端平直，两侧均为平直的长边，而被诉侵权产品则是两端均呈箭状，两侧也有箭状分布图案。被诉侵权产品两侧有四个提手孔，现有设计没有该设计，而是设计为呈环状分布的凹陷，与凸起部分错落分布，且非曲面设计，背部区别与正面的区别点相对应。

该院经比对认为，被诉侵权设计与现有设计比较，虽然整体上外形相近似，均为长方形，但现有设计的短边一端平直，另一端为渐进的斜面，现有设计的两条长边下翻处有三处对称的内凹陷设计，而被诉侵权产品为两个对称的提手状镂空。从主视图看，现有设计与被诉侵权设计均有三条下凹呈箭状的沟槽，且中间的沟槽形状基本相同，但两者另外两条沟槽的侧边形状明显不同，现有设计的另外两条沟槽的侧边均为平直设计，而被诉侵权产品的另两条沟槽侧边均与中间的沟槽侧边形状相同，呈对称设计。被诉侵权产品沟槽的两端均为箭状，而现有设计仅一端为箭状。上述区别系防滑板正常使用时容易被消费者关注的部位，且占比较大。此外，两者后视图亦存在前述区别，故被诉侵权设计与现有设计差异明显。在被诉侵权产品与现有设计、授权外观设计专利三者对比的情况下，被诉侵权设计明显与授权外观设计之间在整体视觉效果上的差异较小，与现有设计之间的差异更为显著，故富佑公司、邬春燕提出的现有设计抗辩不能成立，该院不予支持。

二、若侵权成立，富佑公司、邬春燕民事责任的承担问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，根据公证书和双方一审庭审陈述，可以认定富佑公司、邬春燕实施了销售、许诺销售的侵权行为。虽然富佑公司主张“乘风越野”淘宝网店也由富佑公司实际经营，但其并未举证。鉴于富佑公司法定代表人与“乘风越野”淘宝网店经营者邬春燕系夫妻关系，且邬春燕系富佑公司监事，被诉侵权产品发货地址及发货人信息均相同，故可以认定富佑公司、邬春燕共同实施了侵权行为。富佑公司、邬春燕未经特甘仕公司许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，构成专利侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。特甘仕公司要求富佑公司、邬春燕立即停止销售、许诺销售侵害特甘仕公司涉案外观设计专利权的产品的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。关于特甘仕公司要求富佑公司、邬春燕停止生产被诉侵权产品的诉请。经查，富佑公司在其1688网店中对其公司的规模、实力进行了详细介绍，称富佑公司是一家集产品研发、生产、销售、服务为一体的综合性大型企业，公司经营模式为生产厂家。结合其经营范围包括户外用品、汽车配件、塑料制品、汽车保险杠的制造、加工、批发、零售，被诉侵权产品上印制的RUGCEL注册商标以及“乘风越野”淘宝网店展示的被诉侵权产品图片上的“X-MAN”标识均系富佑公司持有的商标，且富佑公司在1688网站经营的店铺展示的被诉侵权产品网页中有被诉侵权产品的生产设备及其制造过程、成品堆放的视频，上述事实、证据表明，富佑公司具有生产能力，且明确以生产厂家示人。综合上述事实、证据，可以认定被诉侵权产品系由富佑公司制造，故富佑公司应停止制造侵权行为。由于特甘仕公司并未举证证明富佑公司、邬春燕有专用生产模具、库存侵权产品，故对特甘仕公司该诉请不予支持，若富佑公司、邬春燕有专用生产模具、库存侵权产品等，应当立即销毁。

关于赔偿金额。特甘仕公司要求判令富佑公司、邬春燕赔偿经济损失50万元以及特甘仕公司为维权所支付的合理开支59819元，因特甘仕公司未提供其因富佑公司、邬春燕侵权所受到的损失或富佑公司、邬春燕获利情况的证据，故该院根据特甘仕公司选择适用法定赔偿，该院按照涉案专利权的类型、富佑公司、邬春燕侵权的性质和情节、被诉侵权产品的售价、富佑公司、邬春燕的经营规模、特甘仕公司为制止侵权行为应支付的合理开支等因素酌定赔偿总额为80000元（含合理维权费用）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十四条第二款、第七十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2023年2月10日判决：一、富佑公司、邬春燕立即停止侵害特甘仕公司享有的专利号为ZL201330521768．X、名称为“汽车塑料防滑板”的外观设计专利权，即富佑公司立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的行为，邬春燕立即停止销售、许诺销售落入上述外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的行为；二、富佑公司、邬春燕共同赔偿特甘仕公司经济损失及特甘仕公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计80000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回特甘仕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9398元，由特甘仕公司负担4027元，富佑公司、邬春燕共同负担5371元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。

富佑公司向本院提交了一份中止诉讼申请书，称其已向国家知识产权局就涉案专利权提出无效宣告请求，申请本案中止审理。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。富佑公司系在一审答辩期届满后提出专利权宣告无效请求，本案亦无中止诉讼的必要，本院对该项申请不予准许。

根据富佑公司、邬春燕的上诉请求和理由以及特甘仕公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、富佑公司、邬春燕提出的现有设计抗辩是否成立。二、富佑公司、邬春燕是否实施了被诉侵权行为；如果侵权成立，一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，富佑公司、邬春燕主张以经公证处公证的网站视频及相应截图中展示的产品作为现有设计比对对象。上述视频上传时间显示为2013年8月22日，早于涉案专利申请日，属于涉案专利的现有设计，可以进行比对。现有设计与被诉侵权设计相比，主要存在以下区别点：1．现有设计的短边一端平直，另一端为斜面，两条长边下翻处有三组对称的凹陷把手设计，而被诉侵权设计两条长边为两组对称的镂空状提手。2．现有设计的两条沟槽的侧边为平直设计，被诉侵权设计的两条沟槽侧边与中间的沟槽侧边形状相同，呈对称设计。3．被诉侵权设计沟槽的两端均为箭状，现有设计仅一端为箭状。4．两者后视图亦存在相应的区别。上述区别系防滑板正常使用时容易被消费者关注的部位，且占比较大，导致被诉侵权设计与现有设计整体视觉效果存在实质性差异，两者不属于相同或近似的外观设计。故富佑公司、邬春燕提出的现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点二

特甘仕公司一审中提交的公证书显示富佑公司在其经营的1688网店中销售、许诺销售被诉侵权产品。富佑公司宣称其是一家集产品研发、生产、销售、服务为一体的综合性大型企业，经营模式为生产厂家，被诉侵权产品网页中有生产设备及其制造过程、成品堆放的视频。结合富佑公司经营范围包括户外用品、汽车配件、塑料制品、汽车保险杠的制造、加工、批发、零售，被诉侵权产品上印制的RUGCEL注册商标以及“乘风越野”淘宝网店展示的被诉侵权产品图片上的“X-MAN”标识均系富佑公司持有的商标的事实，足以表明富佑公司具有生产能力，且明确以生产厂家示人，对外应当承担生产者的法律责任。故一审法院认定富佑公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并无不当。特甘仕公司公证购买被诉侵权产品的淘宝网店“乘风越野”显示经营者为邬春燕，邬春燕否认上述事实但未提供相反证据，一审法院认定其实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为亦无不当。

富佑公司未经许可制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，邬春燕销售、许诺销售上述产品，均侵害了特甘仕公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，由于特甘仕公司未提供其因被侵权受到的损失或富佑公司、邬春燕获利情况的证据，且明确选择适用法定赔偿，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本院注意到：1．涉案专利为外观设计专利；2．富佑公司、邬春燕实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，富佑公司同时实施了制造行为；3．被诉侵权产品的售价较高，销量较大；4．富佑公司具有一定的经营规模；5．特甘仕公司为制止侵权行为支付了合理开支。综合考虑上述因素，一审法院酌情确定80000元（含合理维权费用）赔偿数额并无不当。

综上，富佑公司、邬春燕的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由宁波富佑户外用品有限公司、邬春燕负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄金富

审判员　　郭剑霞

审判员　　路　遥

二〇二三年五月二十三日